100 2018 256

100.2018.256U HAT/SPA/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. März 2019 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Häberli Gerichtsschreiber Spring A.________ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen Kanton Bern handelnd durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, Reiterstrasse 11, 3011 Bern Beschwerdegegner 1 B.________ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission; Zuschlag für die Beschaffung von standardisiertem Büromobiliar, Los 4 «Aktenschränke» (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 2. August 2018; RA Nr. 130/2018/5)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 2 Sachverhalt: A. Der Kanton Bern beabsichtigt, das Büromobiliar für die Kantonsverwaltung künftig zentralisiert und nach einheitlichen Rahmenbedingungen einzu- kaufen. Zu diesem Zweck schrieb das Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG) der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am 31. August 2017 den Kauf von standardisiertem Büromobiliar für eine Dauer von 36 Monaten (mit zweimaliger Verlängerungsmöglichkeit um zwei Jahre) im offenen Verfahren aus. Das Mobiliar wurde auf sechs Lose auf- geteilt: Tische, Stühle, Licht, Aktenschränke, Module und Regale. In der Folge gingen für das Los 4 «Aktenschränke» neun Angebote ein, darunter diejenigen der A.________ AG und der B.________ AG. Am 12. März 2018 erteilte das AGG der A.________ AG den Zuschlag. B. Hiergegen gelangte die zweitplatzierte B.________ AG am 26. März 2018 bzw. mit innert Frist verbesserter Eingabe vom 29. März 2018 an die BVE. Diese erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und gewährte der B.________ AG teilweise Akteneinsicht. Mit Entscheid vom 2. August 2018 hiess sie die Beschwerde gut, hob die Verfügung des AGG auf und erteilte den Zuschlag für das Los 4 «Aktenschränke» der B.________ AG. C. Am 13. August 2018 hat die A.________ AG Verwaltungsgerichtbe- schwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid der BVE vom

2. August 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederholung der Evaluation der Angebote (inkl. Produktepräsentation) und neuer Zu- schlagserteilung an die Vergabehörde zurückzuweisen. Eventuell sei die Sache zum Verfahrensabbruch und zur Neuausschreibung an die Vergabe- behörde zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt sie die Anträge,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 3 der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Ver- gabebehörde sei superprovisorisch zu verbieten, einen Vertrag abzu- schliessen oder Massnahmen im Hinblick auf eine Vertragsschliessung zu treffen. Mit Verfügung vom 14. August 2018 hat der Abteilungspräsident dem Kan- ton Bern bzw. dem AGG superprovisorisch untersagt, einen Vertrag abzu- schliessen. Der Kanton Bern schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat er auf einen Antrag verzichtet. Die B.________ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Was die aufschiebende Wirkung betrifft, hat sie auf einen Antrag verzichtet. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 18. September 2018 der A.________ AG antragsgemäss anonymisierte Teile der Vorakten zugestellt und ihr Gelegenheit gegeben, ihre Verwaltungs- gerichtsbeschwerde zu ergänzen. Von dieser Möglichkeit hat die A.________ AG am 27. September 2018 Gebrauch gemacht. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 hat der Instruktionsrichter das AGG aufgefordert, Fragen zu beantworten, was diese mit Eingabe vom 10. Okto- ber 2018 getan hat. Die BVE hat am 15. Oktober 2018 für den Kanton auf eine weitere Stel- lungnahme verzichtet. Die B.________ AG und die A.________ AG haben sich mit Eingaben vom 26. Oktober 2018 erneut zur Sache geäussert. Am 19. November 2018 haben sowohl die BVE als auch die B.________ AG Schlussbemerkungen eingereicht. Die A.________ AG hat am 16. No- vember 2018 ihrerseits auf solche verzichtet, sich aber mit Eingabe vom

28. November 2018 nochmals zur Sache geäussert. Die B.________ AG hat hierzu am 5. Dezember 2018 Stellung genommen. Am 12. Dezember 2018 hat die A.________ AG eine letzte Eingabe gemacht.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom

11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). Die Beschwerdeführerin ist zu Recht am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt worden und ist – selbst wenn sie in diesem keine Eingaben gemacht und keine Anträge gestellt hat – als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt; sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; VGE 2018/169 vom 5.9.2018 [noch nicht rechtskräftig] E. 1.1, 2014/248/252 vom 3.11.2014 E. 1.1 mit Hinweisen; Merkli/Aeschli- mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 12 N. 20 und 22, Art. 69 N. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 ist deshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 der interkanto- nalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]). 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 2. 2.1 Als Los 4 «Aktenschränke» wurde die Beschaffung von Rollladen- schränken, Korpussen, Caddies, Hängeregistratur-Schränken und Rücken- möbel ausgeschrieben (Detailspezifikation Aktenschränke vom 25.8.2017, act. 4B pag. 661 ff.). Die Ausschreibung sieht als Zuschlagskriterien den Angebotspreis (Gewichtung 40 %, maximal erreichbare Punktezahl 200), die Produktequalität (Gewichtung 40 %, maximal erreichbare Punktezahl

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200) und die Serviceleistungen (Gewichtung 20 %, maximal erreichbare Punktezahl 100) vor. Zu bewerten sind die Zuschlagskriterien mit Noten von 5 bis 0, wobei 5 die beste Note darstellt. Zwischen den Noten 5 und 1 hat die Bewertung linear und auf eine Kommastelle genau zu erfolgen. Zur Ermittlung der Gesamtpunktzahl wird die Note pro Zuschlagskriterium mit dessen Gewichtung multipliziert. Beim Zuschlagskriterium des Angebots- preises erhält das preisgünstigste Angebot (netto) die Note 5, während An- gebote, die 75 % und mehr darüber liegen, mit der Note 1 bewertet werden. Angebote im Bereich von 100 % bis 175 % des tiefsten Preises werden nach einer linear abnehmenden Skala bewertet (sog. lineare Interpolation). Bezüglich des Zuschlagskriteriums der Produktequalität sehen die Aus- schreibungsunterlagen lediglich vor, dass «auf Basis der Produkteevalua- tion […] eine Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität der zur Verfügung gestellten standardisierten Büromöbel durch das Evaluations- team» zu erfolgen habe (zum Ganzen Bestimmungen zum Beschaffungs- verfahren vom 25.8.2017, act. 4B pag. 618 f.). 2.2 Das AGG bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Gesamtpunktzahl von 377,4 (Preis 105,7 Punkte; Produktequalität 182,4 Punkte; Serviceleistungen 89,3 Punkte) und erteilte ihr als erstrangierter Anbieterin den Zuschlag. Das Angebot der Beschwerde- gegnerin 2 erreichte ein Total von 363,5 Punkten (richtig 363,4; Preis 106,3 Punkte; Produktequalität 162,4 Punkte; Serviceleistungen 94,7 Punkte) und schloss auf dem zweiten Rang ab (Evaluationsbericht/Vergabeantrag Los 4 «Aktenschränke» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 302). Aus den Auswertungs- unterlagen ist ersichtlich, dass das AGG für die Bewertung der Qualität je fünf gleich gewichtete Unterkriterien auf sechs Möbeltypen angewendet hat, ohne dies in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Der Vorsprung von 20 Punkten der Beschwerdeführerin auf die Beschwerde- gegnerin 2 beim Zuschlagskriterium Produktequalität geht auf eine höhere Bewertung des Unterkriteriums Farbpalette zurück (vgl. hinten E. 3.2).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 6 3. Umstritten und zu prüfen ist, ob die BVE zu Recht den Zuschlag der Be- schwerdegegnerin 2 erteilt bzw. einen reformatorischen Entscheid gefällt und auf eine Rückweisung der Sache an das AGG verzichtet hat. 3.1 Im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren kann die Rechts- mittelbehörde ihren Entscheid grundsätzlich ohne Bindung an die Parteian- träge fällen (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3 und 11). Ge- mäss Art. 72 Abs. 1 VRPG hat sie dabei in der Regel reformatorisch zu ent- scheiden und nur aus wichtigen Gründen eine Rückweisung vorzunehmen. Im Gegensatz zu dieser allgemeinen verfahrensrechtlichen Regelung lässt das Submissionsrecht der Beschwerdeinstanz eine offener gestaltete Wahlmöglichkeit: Ist wie im vorliegenden Vergabeverfahren noch kein Ver- trag geschlossen worden, kann die Beschwerdeinstanz die Verfügung auf- heben und entweder in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne verbindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zurückweisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 34 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]). Nach dieser

– dem VRPG als Spezialvorschrift insoweit vorgehenden – Bestimmung steht es im Fall eines Aufhebens der Zuschlagsverfügung also im Ermes- sen der Beschwerdebehörde, ob sie in der Sache selbst und mithin refor- matorisch entscheiden oder einen Rückweisungsentscheid fällen will. Die Parteien haben somit keinen Anspruch auf eine unmittelbare Streiterledi- gung im Rechtsmittelverfahren (VGE 23259 vom 14.5.2008 E. 3.2). Die entsprechende Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe- behörde aufgrund ihres Fachwissens und ihrer Sachnähe bei der Evalua- tion der Angebote über grosse Spielräume verfügt. Diese sollen nicht (erst- mals) durch eine Beschwerdeinstanz ausgefüllt werden. Besteht in Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste Angebot keine klare Sachlage, so hat die Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde die Sache nicht selber zu entscheiden, sondern einen Rückweisungsentscheid zu fällen (vgl. BGE 138 I 143 E. 4.5; VGE 23259 vom 14.5.2008 E. 2.1 und 3.3; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. Aufl. 2013, N. 1395 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Anders präsentiert sich die Lage bei einer offenkundig spruchreifen Beschaffung, die keine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 7 weitergehende (neue) Bewertung der Offerten erfordert. Bei solchen Gege- benheiten würde eine Rückweisung der Streitigkeit an die Vergabebehörde einen prozessualen Leerlauf und eine unnötige Verzögerung des Verfah- rens darstellen (vgl. BVR 2012 S. 481 E. 2.5). Gerade in Submissionsstrei- tigkeiten, für die zwecks Verfahrensbeschleunigung verkürzte Rechtsmittel- fristen gelten (Art. 14 Abs. 1 ÖBG) und in denen Beschwerden grundsätz- lich keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 14 Abs. 3 ÖBG), gilt es, vermeidbaren Verzögerungen entgegenzuwirken (VGE 2016/94 vom 19.5.2016 E. 2.3). Darum ist die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls nicht nur berechtigt, sondern gehalten, einen reformatorischen Entscheid zu fällen (vgl. VGE 2018/232 vom 15.11.2018 E. 6.1, 21741 vom 10.5.2005 E. 3.4, 21040 vom 4.5.2001 E. 7). 3.2 Das AGG bewertete beim Zuschlagskriterium Produktequalität sechs Möbel: den «Rollladenschrank 160cm», den «Rollladenschrank 80cm», den «Unterstellkorpus 9/6/4», den «Caddy ca. 80x42cm», den «Caddy ca. 42x42cm» sowie den «Hängeregistraturschrank 80x42cm». Für jeden Möbeltypus verwendete es fünf gleich gewichtete Unterkriterien; es bewertete technische Qualität, optische Qualität, Kollektion, Farbpalette und «Over-all» mit je maximal 6,667 Punkten, sodass pro Möbeltypus ins- gesamt 33,335 Punkte erreicht werden konnten. Während die Beschwerde- führerin beim Unterkriterium Farbpalette jeweils 6 Punkte erzielte, wurde das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 bei allen sechs Möbeltypen mit 2,667 Punkten bewertet (zum Ganzen Bewertungstabelle «Aktenschränke Los 4» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 306). Aus den Unterlagen des Evalua- tionsteams des AGG ist ersichtlich, dass in Bezug auf den «Rollladen- schrank 160cm», den «Rollladenschrank 80cm», den «Unterstellkorpus 9/6/4» und den «Caddy ca. 42x42cm» bei der Beschwerdeführerin jeweils die Bemerkung «vorhanden» steht, während bei der Beschwerdegegne- rin 2 «nicht vorhanden» vermerkt wurde. Für die Möbel «Caddy 80x42cm» und «Hängeregistraturschrank 80x42cm» sind bei beiden Anbieterinnen keine Bemerkungen gemacht worden (vgl. «Auszug aus Evaluationstool Decision Advisor: Bewertung Los 4 Aktenschränke, ZK 2 Qualität» vom 14.5.2018 [in der Folge Decision Advisor] Ziff. 3.2.1.4, 3.2.2.4, 3.2.3.4, 3.2.4.4, 3.2.5.4 und 3.2.6.4, Beilage zur Eingabe des AGG vom 14.5.2018, act. 4A hinter pag. 71 f.). Bei den übrigen vier Unterkriterien des Zuschlags-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 8 kriteriums Produktequalität bewertete das Evaluationsteam die Angebote der Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin 2 über alle Möbeltypen gleich (vgl. Decision Advisor S. 1 ff.). 3.3 Die BVE schloss zunächst auf eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs der Beschwerdegegnerin 2 (ungenügende Begründung der Zu- schlagsverfügung), die jedoch unstreitig im vorinstanzlichen Verfahren ge- heilt wurde (angefochtener Entscheid E. 2). Weiter erkannte sie auf einen Verstoss gegen das Transparenzgebot, weil die Vergabebehörde es unter- lassen hatte, die beim Zuschlagskriterium Produktequalität für die Bewer- tung der Offerten verwendeten Unterkriterien (insb. die Farbpalette) sowie deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (angefochtener Entscheid E. 4). Eine Wiederholung des Beschaffungsver- fahrens aufgrund dieses formellen Mangels sei jedoch nicht angezeigt, da bei einer vorgängigen Publikation der Unterkriterien nicht von anderen An- geboten der Anbieterinnen auszugehen gewesen wäre. Die Vergabe sei damit als spruchreich zu betrachten, womit sich eine Rückweisung erübrige und reformatorisch entschieden werden könne (angefochtener Entscheid E. 4d). In der Sache erwog die Vorinstanz, die Schlechterbewertung der Beschwerdegegnerin 2 beim Unterkriterium Farbpalette sei unhaltbar, da die Anbieterinnen nicht nur die gleichen Produkte, sondern auch dieselben Farbkollektionen präsentiert hätten. Der Bewertungsunterschied beim Un- terkriterium Farbpalette werde vom AGG einzig damit erklärt, dass die Be- schwerdegegnerin 2 in der Ausstellung zur Präsentation ihres Mobiliars keine Muster der lieferbaren Farben aufgelegt, sondern lediglich einen Ordner mit technischen Beschreibungen und einer Farbübersicht zur Ver- fügung gestellt habe. Hinzu komme, dass diese Formalität in Verletzung des Transparenzgebots in die Bewertung eingeflossen sei, weil aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich war, dass im Rahmen der Pro- duktepräsentation ein Auflegen der Farbpalette erwartet wurde. Ohne qua- litative Differenz dürfe das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 nicht weni- ger Punkte erhalten als jenes der Beschwerdeführerin. Beim Unterkriterium Farbpalette habe die Beschwerdegegnerin 2 damit richtig 36 anstatt 16 Punkte zu erzielen. Nach dieser Korrektur erreiche sie eine Gesamt- punktzahl von 383,5 Punkten gegenüber einer solchen von 377,4 der Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 9 schwerdeführerin, weshalb sie den Zuschlag erhalte (angefochtener Ent- scheid E. 5e und 5f). 3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es könne für die Bewertung der Qualität nicht von gleichen Produkten beider Konkurrentinnen ausge- gangen werden. Die Produktepaletten der Anbieterinnen seien anonymi- siert getestet und bewertet worden und würden «zahlreiche, optionale Spezifikationen» aufweisen, die optisch nicht erkennbar seien (Stellung- nahme vom 26.10.2018 Rz. 9 und 32). Dieser Einwand wurde indes im Instruktionsverfahren widerlegt: Zunächst war dem Evaluationsteam der Vergabebehörde bekannt, von welcher Herstellerin die zu beurteilenden Möbelstücke stammen (Schlussbemerkungen der BVE vom 19.1.2018 S. 1). Weiter steht fest, dass Beschwerdeführerin und Beschwerde- gegnerin 2 dieselbe Produktepalette von derselben Herstellerin präsentiert haben (Schreiben der … AG vom 15.11.2018 und Lieferscheine der … AG vom 23.1.2018, act. 22A Beilagen 5-7). Dies war im Übrigen bereits aus den Angeboten beider Anbieterinnen ersichtlich (vgl. Offerte der Beschwer- deführerin vom 20.10.2017, in act. 4F pag. 2511 ff.; Offerte der Beschwer- degegnerin 2 vom 25.8.2017, in act. 4D pag. 2082 ff.). Aus den Offerten ergibt sich weiter, dass Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin 2 auch dieselbe Farbpalette angeboten haben (act. 4F pag. 2531; act. 4D pag. 2092, 2106 und 2146). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdegegnerin 2 in der Ausstellung zwei Möbelstücke in grüner Farbe präsentiert hat (Lieferschein Position 24,0 und 25,0, act. 22A Beilage 6 S. 8), welche die Beschwerdeführerin in weiss ausgestellt hat (Lieferschein Position 24,0 und 25,0, act. 22A Beilage 7 S. 7 f.). 3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter den isolierten und ein- seitigen Eingriff der BVE zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 in die Be- wertung der Angebote (Beschwerde Rz. 42 ff., Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 36 ff.). – Vor dem Hintergrund, dass beide Anbieterinnen dieselben Möbel von derselben Herstellerin mit derselben Farbpalette an- geboten haben, verletzt die fragliche Korrektur beim Unterkriterium der Farbpalette indes kein Recht. Es erscheint als Selbstverständlichkeit, dass gleiche Möbelstücke bezüglich der Qualität auch gleich bewertet werden. Die Anhebung der Bewertung der Beschwerdegegnerin 2 auf die Werte der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 10 Beschwerdeführerin leuchtet deshalb ein. Dies auch darum, weil die Be- schwerdegegnerin 2 mangels Nennung der Unterkriterien in den Ausschrei- bungsunterlagen nicht wissen musste, dass die Auflage der Farbpalette er- wartet und bewertet wurde. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (vgl. Beschwerde Rz. 42 ff., Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 36 ff.) ist nicht ersichtlich, betraf der korrigierte Bewertungsmangel doch nur die Be- schwerdegegnerin 2. Eine höhere Bewertung auch des Angebots der Be- schwerdeführerin stand ohnehin nicht zur Diskussion, weil die Beschwerde- führerin darauf verzichtete, sich aktiv am vorinstanzlichen Verfahren zu be- teiligen und allfällige Fehler in der Bewertung ihres Angebots zu rügen (vgl. auch hinten E. 4). Zu erwähnen ist allerdings, dass das Evaluationsteam nur bei vier der sechs Schranktypen den Hinweis gemacht hatte, die Be- schwerdegegnerin 2 habe in der Ausstellung keine Farbpalette aufgelegt; bezüglich der Möbel «Caddy 80x42cm» und «Hängeregistraturschrank 80x42cm» fehlte eine entsprechende Bemerkung (vorne E. 3.2). Der korri- gierende Eingriff der BVE, der alle sechs Bewertungen des Unterkriteriums Farbpalette beschlägt, vermag sich darum nicht für alle höher bewerteten Schranktypen auf eine klare Grundlage in den Akten zu stützen. Weil sich aber die Angebote beider Konkurrentinnen gänzlich entsprechen, scheint hier – anders als im Parallelverfahren betreffend das Los 2 (vgl. VGE 2018/255 vom 20.3.2019 E. 3.2.2) – ausgeschlossen, dass es für die höhere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Unterkrite- rium Farbpalette andere Gründe als das Auflegen von Farbmustern bei der Produktepräsentation geben könnte. Dafür spricht auch, dass die Differenz in der Bewertung der Angebote von Beschwerdeführerin und Beschwerde- gegnerin 2 bezüglich Farbpalette über alle Schranktypen durchgehend 3,333 Punkte beträgt. Mithin besteht kein Unterschied zwischen jenen Aktenschränken, bei denen das Evaluationsteam eine Bemerkung ange- bracht hat, und jenen, bezüglich derer nicht auf das Fehlen der Farbpalette hingewiesen wurde. Die Korrektur der Bewertung der Beschwerdegegne- rin 2 beim Unterkriterium Farbpalette als solche hält damit der Rechtskon- trolle stand. 3.6 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, angesichts der schweren Ver- letzung des Transparenzgebots, welche die BVE erkannt habe, hätte diese nicht einen reformatorischen Entscheid fällen dürfen (Beschwerde Rz. 40 f.;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 11 Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 28 f.). Auch stünden weder der Sach- verhalt noch die Rangliste der Anbieterinnen «zweifelsfrei» fest, womit die Angelegenheit nicht als spruchreif angesehen werden könne (Beschwerde Rz. 40). Sodann habe die Vergabebehörde im vorinstanzlichen Verfahren für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde keine reformatorische Be- urteilung beantragt, was aber für eine (direkte) Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2 Voraussetzung bilden würde (Beschwerde Rz. 39; Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 27). Ein kassatorischer Ent- scheid der BVE sei auch darum angezeigt, weil bisher wohl nicht geprüft worden sei, ob bei der Beschwerdegegnerin 2 «Ausschlussgründe» vor- lägen (Beschwerde Rz. 48 ff.; Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 40 ff.). Für eine Kassation spreche schliesslich der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (Beschwerde Rz. 52 ff.; Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 44 f.). – Die Vorinstanz hat richtigerweise auf ein identisches Möbelangebot der Be- schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 geschlossen, das beim Zuschlagskriterium der Produktequalität gleich zu bewerten ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte sie bei diesen Gegebenhei- ten auch von einer spruchreifen Angelegenheit ausgehen. Der punktuelle Eingriff beim Unterkriterium Farbpalette stellt keine weitgehende Neube- wertung der Angebote dar, die eine Rückweisung an die Vergabebehörde erforderlich gemacht hätte (vgl. vorne E. 3.1). Weshalb die BVE im vorlie- genden Kontext aus Rücksicht auf Ermessensspielräume der Vergabe- behörde hätte kassatorisch entscheiden müssen, ist nicht ersichtlich; die Beschwerdeführerin beschränkt sich diesbezüglich auf Ausführungen allge- meiner Natur, aus denen sich für die vorliegende Streitigkeit nichts Konkre- tes ableiten lässt. Jedenfalls ist das Vorgehen der BVE nicht zu beanstan- den: Die Beschwerdegegnerin 2 hat im vorinstanzlichen Verfahren den Zuschlag an sich selber und mithin eine reformatorische Beurteilung bean- tragt. Ob ihrem Rechtsbegehren ganz oder nur teilweise zu entsprechen war, kann nicht davon abhängen, ob die Vergabebehörde einen gleichge- richteten Antrag stellt. Weiter durfte die BVE hinsichtlich des wirtschaftlich günstigsten Angebots von einer klaren Sachlage ausgehen: Zum einen hatte das AGG von den – nach einem Rückzug (vgl. Evaluationsbericht/Vergabeantrag Los 4 «Aktenschränke» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 302) verbleibenden – acht Anbieterinnen fünf wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien gemäss Ausschreibung (wirtschaftliche

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 12 Leistungsfähigkeit, langjährige Markttätigkeit, Referenzen und technische Spezifikation, act. 4B pag. 617) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen (Verfügungen vom 12.3.2018, act. 4B pag. 322-333). Zum andern lagen von den übrig gebliebenen drei Angeboten nur jene der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 relativ eng beieinander, während jenes der Drittplatzierten mit einer Gesamtpunktzahl von 348,5 bereits einen grösseren Rückstand aufwies. Mithin ist in Bezug auf das Vorgehen der BVE keine Verletzung des Wirtschaft- lichkeitsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 Bst. d IVöB; vgl. BGE 143 II 425 E. 4.4.2) dargetan. Gleichzeitig ist der nicht näher substanziierten Vermu- tung der Beschwerdeführerin, es sei nur bei ihr als ursprünglicher Zu- schlagsempfängerin das Erfüllen der Eignungskriterien geprüft worden, die Grundlage entzogen. Schliesslich stand auch die von der Vorinstanz er- kannte Verletzung des Transparenzgebots einer reformatorischen Beurtei- lung nicht entgegen. Da beide Konkurrentinnen die gleichen Möbelstücke offeriert haben, musste die Bewertung der Produktequalität ihrer Angebote unabhängig von den angewandten Unterkriterien zum selben Ergebnis füh- ren (vgl. E. 3.5 hiervor). 3.7 Nach dem Gesagten hat die BVE kein Recht verletzt, indem sie mit reformatorischem Entscheid den Zuschlag direkt der Beschwerdegegne- rin 2 erteilt hat. Ebenso wenig besteht Anlass, wegen Verletzung wesent- licher Verfahrensgrundsätze wie namentlich des Transparenzgebots von Amtes wegen korrigierend einzugreifen (Art. 40 Abs. 1 VRPG). Wie die vor- stehenden Ausführen zeigen, ist die richtige Beurteilung hier nicht wesent- lich erschwert, ist der Bewertungsmangel mit dem angefochtenen Ent- scheid doch für die Parteien behoben worden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 13 4. Die Beschwerdeführerin macht auch noch geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Als ursprüngliche Zuschlags- empfängerin hätte sie vor der direkten Zuschlagserteilung an die Be- schwerdegegnerin 2, die aus ihrer Sicht eine reformatio in peius darstelle, angehört werden müssen (Beschwerde Rz. 56 f.; Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 47). – Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG sowie Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) ga- rantiert namentlich das Recht, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt. Hier ist die Beschwerdeführerin von Amtes wegen als notwendige Partei am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt worden. Sie hat in der Folge bewusst darauf verzichtet, Eingaben zu ma- chen und Anträge zu stellen, obschon sie Kenntnis von den Anträgen der Beschwerdegegnerin 2 hatte (vgl. insb. prozessleitende Verfügung vom 14.6.2018, act. 4A pag. 85, sowie E-Mail der Beschwerdeführerin vom 25.6.2018, act. 4A pag. 89). Mit der streitigen Erteilung des Zuschlags hat die BVE nichts anders getan, als dem von der Beschwerdegegnerin 2 ge- stellten Hauptantrag zu entsprechen (vgl. Beschwerdeschrift vom 29.3.2018, act. 4A pag. 20). Damit liegt keine sog. reformatio in melius vor, mit welcher der beschwerdeführenden Partei mehr zugesprochen wird, als sie selber verlangt hat. Deshalb bestand für die Vorinstanz kein Anlass, die Beschwerdeführerin eigens noch einmal zur Stellungnahme einzuladen, bevor sie ihren Entscheid fällte (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 73 N. 4). Der Umstand, dass sich ihre Rechtsstellung durch die Gut- heissung des Rechtsmittels der Beschwerdegegnerin 2 verschlechterte, stellt von vornherein keine reformatio in peius dar. Von einer Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör kann keine Rede sein.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 14 5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 28 N. 5). 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Be- schwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG) und der Be- schwerdegegnerin 2 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Be- schwerdegegnerin 2 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 6. 6.1 Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent- scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs- wesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden Ausschluss- kriterien erfüllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). 6.2 Die geschätzte Auftragssumme von jährlich rund zwei Millionen Franken über alle sechs Lose gesehen (Evaluationsbericht/Vergabeantrag Los 4 «Aktenschränke» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 205) überschreitet den massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB). Ist dieser

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 15 Gesamtbetrag massgebend und liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf beide Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 2 für das Verfah- ren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 7'550.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:

- der Beschwerdeführerin

- der Beschwerdegegnerin 2

- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

- der Wettbewerbskommission Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.256U, Seite 16 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.